現代企業法律制度 /王保樹(清華大學法學院院長、教授）
時間：2012-2-7 0:12:59 | 信息來源：深圳市貴州商會 | 發布者：admin
王保樹
在社會主義市場經濟發展中，現代企業法律制度是諸多商事法律制度中最重要的制度之一。因為，它是規范商事主體，保護商事主體權利的法律制度。改革開放以來，特別是1993年以來，由于立法機關采取積極措施，我國的現代企業法律制度建設有了長足的發展。
一、現代企業法律制度的核心及主要特征
中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定（1993年11月14日）提出，"建立現代企業制度，是發展社會化大生產和市場經濟的必然要求，是我國國有企業改革的方向。"這是我國第一次正式提出"現代企業制度"。
何為"現代企業制度"？《決定》描述了它的基本特征，即"適應市場經濟要求，產權清晰、權責分明、政企分開、管理科學"。無疑，現代企業法律制度是與此相適應的一種法律制度。但是，在如何認識現代企業法律制度上還有不同的看法。有人認為，現代企業法律制度即公司法律制度，現有的企業法律制度包括現代企業法律制度和古典企業法律制度。有人認為，現代企業法律制度不僅包括現代企業組織制度，還包括現代企業會計制度、現代企業人事制度，企業終止制度等等，是有關現代企業多種制度的總合。也有的人認為，現代企業制度不等同于現代企業形式，現代企業形式應是現代公司。作為一種企業法律制度，應著眼于所有企業，即使是現代企業法律制度也必須著眼于規范所有企業。因此，它是適應社會主義市場經濟發展要求，以公司為核心，多種企業形態并存，任出資者自由選擇的企業法律制度。它的"現代"應表現在兩個方面：一方面，它不同于市場經濟發展初期時的企業制度；另一方面，也不同于高度集中的
設立公司必須履行公司設立的程序。根據公司法的規定，設立公司應在公司登記機關即工商行政管理機關進行設立登記。工商行政管理機關對符合公司法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期，即為公司成立日期。同時，也即為公司取得法人資格的日期。
僅具備公司設立條件，而不履行公司設立登記程序，公司不能成立，也不能取得法人資格。
2、公司資本制度
公司資本，是股東為達到公司目的所實施的財產出資的總額。公司資本制度是公司法確認的資本籌措與運營的重要制度。我國公司資本制度的特點是：
第一，資本法定。公司設立時，其資本必須以章程加以確定，并應由股東認足、繳足（或募足）。公司法第22條、25條、26條、79條、82條、88條、91條等均表明了這一原則的實質內容，其目的在于使公司成立時就有穩固的財產基礎。
第二，強調公司必須有相當的財產與其資本總額相維持。公司法中關于非貨幣出資不得高估作價的規定，關于非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程所定價額時股東責任的規定，關于股票發行價格不得低于票面金額的規定，均體現了這一精神。
第三，強調公司資本不得任意變更。公司增加或減少注冊資本，需由公司股東會（或股東大會）作出決議，并由代表三分之二以上表決權的股東通過，并需進行相應的變更登記。
3、公司組織與公司治理制度
公司實行權責分明、管理科學、激勵和約束相結合的內部管理體制。公司法根據所有權與經營權分離的精神和公司法人治理的要求，規定公司設立下列機構：
（1）股東會（或股東大會）
作為公司的權力機構，決定公司戰略性的重大問題，選舉和更換董事，選舉和更換由股東代表出任的監事，決定公司組織變更、解散、清算，修改公司章程等。
股東會反映所有者的要求，有監督董事會和監事會的權力。
（2） 董事會（不設董事會的公司為執行董事）作為公司的業務執行與經營決策機構，負責召集股東會，并向股東會報告工作；執行股東大會決議，負責公司日常經營決策；聘任或者解聘公司經理（總經理），制定公司基本管理制度。董事會必須對股東會負責，接受股東會監督。
董事長由董事會選舉產生，但不能將董事長看作是董事會的董事長，而應將董事長看作是公司的董事長。董事長主持股東會，召集并主持董事會；董事長為公司的法定代表人，在訴訟事務和非訴訟事務上對外均代表公司。
（3）經理（總經理）
為法定必設機構，這是中國公司法的特色之一。公司經理是由董事會聘任的、對公司日常經營管理負有總責的高級管理人員，對董事會負責。它是公司的代理人，不是公司的法定代表人。
（4）監事會（不設監事會的公司為監事）為公司的法定監督機構。負責檢查公司財務，并對董事、經理行為的合法性及是否損害公司利益進行監督。
國有企業改建為公司，其核心是使企業真正成為企業法人，并采用公司法規定的組織體制，完全采用公司法人治理機制。只要真正這樣做了，而不是徒具形式，就能夠收到改革的效果。
4、公司終止制度
公司因破產或解散而導致終止，喪失其企業法人資格。公司終止主要有兩種情形：
一是公司破產。根據公司法的規定，"不能清償到期債務"是公司破產的原因（或破產界限）。這里的"不能"是指持續的"不能"。"不能清償到期債務"與"資不抵債"不同。如公司出現資不抵債，但仍能通過各種途徑調動資金，清償到期債務，則不構成"破產原因"。相反，如不能調動資金，則導致"不能清償到期債務"，即構成公司破產原因。
二是公司解散。我國公司法規定，公司有下列情形之一，可以解散：（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；（2）股東會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散的。公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散。上述解散情形出現時，除公司合并、分立免于清算外，公司均必須進行清算，清理債權債務。清算完結，完成公司注銷登記，公司法人資格才告消滅。在行政執法的實踐中，常有吊銷公司法人營業執照的情形。公司被吊銷營業執照，是否意味著公司法人資格消滅呢？否。公司被吊銷公司法人營業執照，只是意味著公司被依法撤銷。此時，公司不能再進行經營活動，但需要在清算后才能注銷。否則，公司不進行清算就終止，將意味著對公司債權人的侵害。
三、現代公司法發展中值得注意的問題
20世紀是公司法現代化的世紀。現代公司法適應現代市場經濟發展的要求，有了很大的發展。
（一）折衷授權資本制的普及法定資本制在國外公司法中曾居主導地位。所謂法定資本制，即前述我國公司資本制度中的做法。這種制度的優點是，有利于健全公司的財務結構，穩定公司資本，有利于保護債權人利益。缺點是，由于公司成立之初就將大批資金集中到公司，而公司的經營是逐步開展起來的，易于造成公司資金閑置，導致不應有的低效率，不適應市場經濟發展的要求。1937年，德國股份法首先借鑒英美法系授權資本制的經驗，改變多年奉行的法定資本制，繼而在第二次世界大戰后為多數大陸法系國家所仿效。現在，授權資本制或折衷授權資本制已普及于大陸法系各國，即公司設立時由公司章程規定兩個資本額，即公司資本總額和第一次發行股份的數額。公司設立時，股東僅需認購章程規定的第一次發行的股份。其余股份，在公司設立之后，由股東會授權董事會在規定的時間內募足。這種制度使公司較易設立，降低了公司設立成本，也避免了公司過早籌措過多資金造成公司資金閑置的問題，符合促進市場經濟發展的效率原則。
（二）注重對法人股份進行規范公司出現的初期，絕大多數公司的股份是由自然人個人持有的。從19世紀末的美國開始，公司股份法人持有的現象逐漸發展起來。現在，公司股份持有法人化的現象已相當普遍地存在于各國。所謂股份持有法人化，是指公司股份向法人集中。這里的法人不僅包括公司，也包括各種各樣的基金組織。由于股份持有向法人集中，自然人持股占主導地位時期所沒有的問題不可避免地出現了，譬如經濟力量過分集中、侵害小股東利益、公司法人人格混同、欺詐債權人等。因此，各國公司法非常注重對公司或其他法人持有他公司股份進行規范。其主要規則有：
1、規定持股法人的通知義務，即要求持有他公司一定比例股份的公司履行通知被持股公司的義務，以防止一公司對他公司的任意支配。
2、禁止相互持股，或者禁止子公司認購母公司的股份。
3、規定在一定期限內持有一定比例股份的股東享有少數股東權，限制大股東的權利，防止大股東侵害小股東的權利。
（三）完善公司法人治理機制各國公司法都規定了公司應建立的機構。但隨著時間的推移，人們越來越認識到，僅有公司組織機構不足以構成良好的監督，還必須建立健全的公司治理機制。20世紀70年代，圍繞企業所有權與企業經營權分離的公開性大型股份公司運營機構的運營狀況提出了公司法人治理機制，即建立公司經營中的指揮和監督體系。
1992年5月，美國法律協會經過十年的認真研究，發表了題為《公司治理的原理：分析和建議》的報告。該報告的一個重心是強化監督機制，引進具有獨立性的外部董事（超過董事會成員的一半），在董事會內組成監督委員會，作為董事會的下位機關。同時，任命委員會等專門委員會的組成也需有過半數外部董事參加。
1991年5月，英國一系列公司倒閉事件促使該國財務報告委員會、倫敦證券交易所成立了一個由12人組成的世界上第一個公司治理委員會，于1992年12月發表了題為《公司治理的財務方面》的報告。該報告注重公司的財務控制和相應的風險管理，強調董事的控制與報告職能和審計人員的角色。該報告認為，一個有效的內部控制系統，是公司高效率管理的一個基本部分。基于此，委員會提出了一個公司治理的外部人模式，強調外部非執行董事在內控和審計委員會中的關鍵地位，突出董事會的開放性、透明性、公正與責任。
之后，關于完善公司法人治理的探索席卷了全球。許多國家和國際組織相繼提出研究報告和規則體系。其中，最有代表性的是經濟合作與發展組織（OECD）公司治理結構原則（1999年5月）。依據該文件，公司法人治理結構的具體原則是：
1、治理結構框架應保護股東權利。
2、治理結構框架應當確保所有股東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權利受到損害，他們應有機會得到有效補償。
3、公司治理結構的框架應當確認利害相關者的合法權益，并且鼓勵公司和利害相關者在創造財富和工作機會以及為保持企業財務健全等方面而積極地進行工作。
4、治理結構框架應當保證及時準確地披露與公司有關的任何重大問題，包括財務狀況、經營狀況、所有權狀況和公司治理狀況的信息。
5、治理結構框架應確保董事會對公司的戰略性指導和對管理人員的有效監督，并確保董事會對公司和股東負責。
這些具體原則向人們揭示了公司法人治理結構的兩個注意點：一是股東權的保護與股東的平等待遇，二是董事會的監督與董事會的責任。顯然，這里的原則具有明顯的英美法色彩，完全沒有涉及大陸法系公司法中的監督機關。如果再肯定監事會對董事、經理的有效監督，則是一個較完善的原則。
（四）一人公司的迅速發展
“有限責任”待遇最早僅給予股份公司股東。而股份公司剛剛出現時，無疑都是多投資主體建立的企業，因而被稱為社團法人。但是，市場經濟的發展不僅需要大型的股份有限公司，也需要中小企業。而中小企業的出資人不享有"有限責任原則"所帶來的利益，則無法刺激投資者的積極性，中小企業難以發展。所以，人們產生了擴大"有限責任原則"適用范圍的需求。適應這種需要，1892年，德國人創造了有限責任公司，并為各國所仿效。但是，有限責任公司必須由兩個以上股東建立。于是，一人建立的企業的股東對擴大"有限責任原則"適用范圍的需求又于19世紀末、20世紀初突出出來了。開始，僅有個別國家允許設立一人公司，而多數國家不允許設立一人公司，但允許公司設立后出資人將出資轉讓為一人占有。從20世紀50年代開始，允許設立一人公司的國家日益增多。當前，美國、德國、法國、日本、比利時、丹麥、荷蘭、盧森堡、我國澳門等國家（或地區）以及歐盟均允許設立一人有限責任公司，日本等國還允許設立一人股份有限公司。在此情況下，各國公司法為了保護債權人利益，強化了一人股東對公司的義務和責任，如同一自然人不得設立數個一人公司，一人公司或其他法人不得成為一人公司的唯一股東。有些國家還規定了一人公司股東的特殊公示義務和與公司承擔連帶責任的特定情形。
（五）公司法的國際化
公司法本是國內法，但是公司法涉及資本流動和商事交易，而資本流動和商事交易不可能局限于一國之內。因此，20世紀中期以來，出現了公司法國際化的趨勢。這種趨勢一方面表現為國際公約，譬如1956年《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》（海牙）；另一方面表現為地區性的法律規范，其典型代表是歐洲公司指令，它起著協調歐盟國家公司法的實質性作用。公司法的國際化趨勢還反映了英美法系公司法和大陸法系公司法的相互影響。由于公司法的發展與國際貿易、國際經濟技術合作的發展相伴而行，而國際貿易和國際經濟技術合作對企業組織的客觀要求，不可避免地會促進兩大法系公司法的融合。這種趨勢使人們不得不考慮一個問題，即每一個國家公司法的完善必須突破一個國家的范圍，并注意吸收各國公司法發展的具有普遍意義的經驗與成果。
四、完善我國公司法的幾點思考
《中華人民共和國公司法》（以下稱"公司法"）是我國立法機關制定的第一部系統規定公司事項的法律。自1994年7月1日實施之日起，至今已有六年多。毫無疑問，它對我國恢復建立公司制度，推進國有企業走公司制之路，保護股東和債權人合法權益，起了很重要的作用。其意義應該充分肯定。但是，由于頒布公司法時，我國剛剛實行社會主義市場經濟體制，許多矛盾尚未充分暴露，實踐對公司法規則的需求不及今日，因而公司法不可避免地會留下缺陷。伴隨社會投資和公司實踐的迅速發展，人們也提出了許多應由公司法解決的新問題。譬如，依現行公司法的規定，股東大會應由董事會召集，董事會應由董事長召集，但實踐中屢屢出現董事長不召集董事會，尤其是有的公司的董事長喪失了任職資格或者涉嫌犯罪時，惟恐被罷免，自己不召集董事會，也不指定副董事長或董事召集董事會，因而股東大會也無法開成。這表明，現行公司法的規定還有缺陷。因此，公司法應盡快進行適當修改。
（一）進一步借鑒國外的成功經驗，適應加入世界貿易組織的要求無疑，我國公司法在起草時，已經注意到公司是世界各國普遍采用的企業形式，因而借鑒了國外許多經驗或國際通例，諸如股東平等原則、股東有限責任原則和資本多數決定原則等。但是，當時對國外許多作法未來得及全面、認真地研究和考量，一些好的經驗未能吸取。經過六年多的研究和實踐中的比較，人們對有些經驗的認識已經明朗，因而現在有可能在更大范圍內借鑒國外成功的作法。譬如：
1、降低注冊資本的最低限額。現行公司法規定的有限責任公司和股份有限公司的注冊資本最低限額偏高，不利于吸引國外的投資。現在，我國尚保留外商投資企業法律制度。一旦加入世界貿易組織，實行"國民待遇"，企業法律制度一元化，過高的注冊資本最低限額將意味著過高的投資"門檻"，影響國外投資者的積極性，也不利于調動國內投資者的積極性。因此，應該降低注冊資本最低限額。
2、股份有限公司實行授權資本制。現行公司法對股份有限公司注冊資本的規定，不僅存在注冊資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來，導致部分資金閑置或者用于非經營活動。鑒于此，有必要借鑒國外實行授權資本制的作法，即在公司章程中規定注冊資本總額和第一次應募足的資本額。只要第一次應募足的資本額募足了，公司即可合法成立。注冊資本總額和第一次募足的資本額之間的差額，由公司股東大會授權董事會在一定期間內募足。該期間的長短，應由公司法作出明確的規定。
3、公司設立實行準則主義。為簡化投資設立公司的手續，可在公司法修改中確認公司設立的準則主義，即公司依公司法規定的條件，在工商行政管理機關注冊登記而成立。這種作法，廢除的是政府主管部門對公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機關的審查。為保證公司的成立符合公司法規定的條件，公司登記機關的形式審查仍是必要的。從公司設立的特許主義到公司設立的行政許可主義，再從公司設立的行政許可主義到公司設立的準則主義，每一次過渡，都在糾正市場準入的限制競爭方面向前邁出了一步。而公司設立的準則主義，是在市場準入方面反對限制競爭的一大飛躍。因為，它不再給任何一個投資者以設立公司的特權。同時，由于設立公司的準則是載入法律的，最容易使社會公眾知曉。因此，設立公司的準則主義極大地提高了公司設立的透明度。當然，在實行公司設立的準則主義之后，特殊行業的營業許可仍可存在。
4、進一步明確公司設立中的責任。現行公司法已經規定了公司設立中的有限責任公司股東和股份有限公司發起人的責任。無疑，這些規定在保護當事人的合法權益方面發揮了重要作用。但是，顯得不夠充分：一是沒有注意到在公司設立的后期，董事已經選出，他們應承擔公司設立中的一定責任；二是沒有注意到發起人在募足股份方面的責任；三是沒有考慮驗資機構在驗資中的民事責任。在此次公司法修改中，建議在上述方面有所改進：（1）公司設立時發行的股份，在公司成立后仍未認足，或者雖認足而未繳足股款，發起人和公司成立時的董事負連帶繳納股款的義務；（2）董事、監事就任后，應立即調查公司設立事項。董事、監事未履行該義務而使公司和第三人受到損害的應承擔損害賠償責任。如發起人也承擔責任的，該董事、監事、發起人承擔連帶賠償責任；（3）法定驗資機構因惡意或重大過失而出具不實的驗資證明，應對公司或者第三人承擔損害賠償責任。
5、健全公司設立無效的規則。在社會實踐中，已出現了公司設立瑕疵的現象，譬如公司注冊資本虛假、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設立無效。但在我國公司法中無法找到這種情形下救濟當事人的規則。雖然，公司法規定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當事人的救濟無濟于事。即使根據商法和民法的關系，補充適用民法通則關于無效民事行為的規定，也無法使受害當事人得到充分的救濟。因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效的情形，以有效保護相關當事人的利益。
6、引進國外"揭開公司面紗"的原則。雖然，我國公司制度恢復時間不長，但在實踐中控股股東濫用公司法人人格、濫用股東有限責任原則，利用"公司"進行欺詐，規避合同義務、稅收義務和社會義務的情況已絕非罕見。依照現行公司法，在出現上述現象之后，行為人仍可以以"承擔有限責任"為由而逃避應承擔的責任。如有的母公司設立幾個子公司，財產、帳戶、董事會的大部分組成人員都是混同的；又如，有的控股公司視子公司的財產為自己的財產，長期挪用子公司的資金為自己還債，并要子公司為自己的多項巨額債務提供擔保，以致子公司被拖垮，顯然，這是非常不公平的。如果我們注意到上述行為的實質是違反誠實信用原則和權利濫用禁止原則，就應總結我國公司實踐的經驗，借鑒國外行之多年的有效作法，采取相應對策，即規定股東在違反誠實信用和權利濫用禁止原則、濫用公司法人人格和股東有限責任原則時，應對公司的債務承擔連帶責任。
（二）簡化有限責任公司的規則，突出有限責任公司和股份有限公司的區別我國公司法規定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現行公司法的規定，沒有突出兩者的差別。或言之，沒有表現出有限責任公司是較股份有限公司簡化的特點。譬如，雖然對有限責任公司組織機構實行了大小公司區別立法，但仍顯得較復雜，其機構的構成、運作和每種機構的職權與股份有限公司幾乎沒有什么差別。為了突出有限責任公司簡便易行的特點，可否在公司法修改中作如下改進：
1、改革現行的有限責任公司股東會制度。自1979年7月以來，我國中外合資經營企業，即中外合資有限責任公司，一直實行董事會為公司權力機關的制度（國外均采用此種做法），沒有在董事會之上設置股東會。無疑，這種體制不同于現行公司法規定的有限責任公司組織機構制度，但已運行了20年。現在有必要認真
3、健全監事會制度。應對監事任職的業務資格作出規定，強調其或懂經營，或懂財務會計、或懂法律；應強化監督手段，包括賦予監事會調查、聘用注冊會計師事務所檢查公司財務等職權，以使對董事、經理的財務監督成為可能；應賦予監事會在特定情況下代表公司的職權。當董事特別是董事長的利益和公司發生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，應由監事會代表公司，以保護公司利益；應建立外部監事制度，即經過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監事進入大中型公司監事會。由于他們具有獨立性，較易實施監督職權；健全監事對公司承擔責任的制度。為使監事忠于職守，應對監事不執行職務的法律后果作出規定，即監事應實施監督而未實施監督，當董事、經理對公司承擔損害賠償責任時，應承擔連帶損害賠償責任。 （四）公司立法與國有企業改革立法宜分別進行制定公司法時，恰逢在我國實行現代企業制度。而國有大中型企業實行公司制作為國有企業實行現代企業制度的有益探索，又成為人們的一種共識。因此，公司法容納了不少國有企業改革的內容。在當時的背景下，這是可以理解的。但是，也不能不注意到，由于公司立法與國有企業改革立法的混同進行，使公司法中出現了不少僅為國有企業改革或國有投資主體規定的規則，導致規則之間的不協調，不利于公司法的實施。國內外的經驗表明，國有企業改革是一項自身特點很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進行，不利于解決這些問題。相反，單獨立法則有利于解決國有企業改革的特殊問題。依此思路，有關國有企業改革的特殊問題，諸如國有企業改革中國有財產保護、國有職工的安置、土地使用權處置、國有資產的運營體制、國有股股權的行使等，可以單獨制定為一個立法文件，譬如命名為"國有企業改制法"。而公司法修改則不必再與國有企業改革放在一起，只需完善公司應遵循的共同規則，包括國有企業改建為公司后遵循的規則。至于國有企業如何為成為公司創造條件，公司法則不必過問了。
與此相關的是國有獨資公司問題。此次公司法修改如能緩和對設立一人公司的限制，則包括了對國有獨資公司的規定，可以刪除對國有獨資公司的單獨規定。如不能緩和對設立一人公司的限制，考慮到國有獨資公司與一般公司的過多的差別性，最好采用國有獨資公司單獨立法的做法。
五、幾點建議
（一）正確處理公司法和相關政策的關系公司法無疑應反映相關政策的要求，但政策和法畢竟是兩個范疇的東西。政策為了解決某種社會問題，它常常帶有臨時性和很強的針對性。而公司法則要著眼于建立適應社會主義市場經濟體制要求的公司法律制度，而不僅僅考慮解決當前企業發展的社會問題。因此，不宜將所有相關政策都變成公司法規則，更不宜將經常變化的政策性提法直接表述為公司法。
（二） 應著眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以，國外公司法或包含公司法的商法需要結合變化了的社會經濟情況不斷進行修改，而不是為了法律的穩定放棄必要的修改。我國公司法律制度恢復時間較短，完善公司法的路還比較長。因此，公司法的健全不要僅著眼于即將進行的修改，還應著眼于我國公司法的更加完善。應將近期將要進行的修改和完善公司法的長期目標結合起來，將近期公司法修改要解決的問題和留待今后解決的問題統籌考慮。
（三） 公司法的完善應注意發揮專家群體的作用無疑，公司法的制定和其他法律的制定一樣，都比較注意了專家的作用，這已經成為我國立法的一個經驗。可否進一步總結經驗，借鑒日本法制審議會商法部會的做法，將有關的專家（包括法學家、經濟學家、會計專家、審計專家、著名律師）組織起來，跟蹤系統研究我國公司法的實踐，分期分批地解決公司法尚存的未決的問題，以使今后公司法的完善建立在更加科學的基礎上。
（作者為清華大學法學院院長、教授）
在社會主義市場經濟發展中，現代企業法律制度是諸多商事法律制度中最重要的制度之一。因為，它是規范商事主體，保護商事主體權利的法律制度。改革開放以來，特別是1993年以來，由于立法機關采取積極措施，我國的現代企業法律制度建設有了長足的發展。
一、現代企業法律制度的核心及主要特征
中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定（1993年11月14日）提出，"建立現代企業制度，是發展社會化大生產和市場經濟的必然要求，是我國國有企業改革的方向。"這是我國第一次正式提出"現代企業制度"。
何為"現代企業制度"？《決定》描述了它的基本特征，即"適應市場經濟要求，產權清晰、權責分明、政企分開、管理科學"。無疑，現代企業法律制度是與此相適應的一種法律制度。但是，在如何認識現代企業法律制度上還有不同的看法。有人認為，現代企業法律制度即公司法律制度，現有的企業法律制度包括現代企業法律制度和古典企業法律制度。有人認為，現代企業法律制度不僅包括現代企業組織制度，還包括現代企業會計制度、現代企業人事制度，企業終止制度等等，是有關現代企業多種制度的總合。也有的人認為，現代企業制度不等同于現代企業形式，現代企業形式應是現代公司。作為一種企業法律制度，應著眼于所有企業，即使是現代企業法律制度也必須著眼于規范所有企業。因此，它是適應社會主義市場經濟發展要求，以公司為核心，多種企業形態并存，任出資者自由選擇的企業法律制度。它的"現代"應表現在兩個方面：一方面，它不同于市場經濟發展初期時的企業制度；另一方面，也不同于高度集中的
設立公司必須履行公司設立的程序。根據公司法的規定，設立公司應在公司登記機關即工商行政管理機關進行設立登記。工商行政管理機關對符合公司法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期，即為公司成立日期。同時，也即為公司取得法人資格的日期。
僅具備公司設立條件，而不履行公司設立登記程序，公司不能成立，也不能取得法人資格。
2、公司資本制度
公司資本，是股東為達到公司目的所實施的財產出資的總額。公司資本制度是公司法確認的資本籌措與運營的重要制度。我國公司資本制度的特點是：
第一，資本法定。公司設立時，其資本必須以章程加以確定，并應由股東認足、繳足（或募足）。公司法第22條、25條、26條、79條、82條、88條、91條等均表明了這一原則的實質內容，其目的在于使公司成立時就有穩固的財產基礎。
第二，強調公司必須有相當的財產與其資本總額相維持。公司法中關于非貨幣出資不得高估作價的規定，關于非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程所定價額時股東責任的規定，關于股票發行價格不得低于票面金額的規定，均體現了這一精神。
第三，強調公司資本不得任意變更。公司增加或減少注冊資本，需由公司股東會（或股東大會）作出決議，并由代表三分之二以上表決權的股東通過，并需進行相應的變更登記。
3、公司組織與公司治理制度
公司實行權責分明、管理科學、激勵和約束相結合的內部管理體制。公司法根據所有權與經營權分離的精神和公司法人治理的要求，規定公司設立下列機構：
（1）股東會（或股東大會）
作為公司的權力機構，決定公司戰略性的重大問題，選舉和更換董事，選舉和更換由股東代表出任的監事，決定公司組織變更、解散、清算，修改公司章程等。
股東會反映所有者的要求，有監督董事會和監事會的權力。
（2） 董事會（不設董事會的公司為執行董事）作為公司的業務執行與經營決策機構，負責召集股東會，并向股東會報告工作；執行股東大會決議，負責公司日常經營決策；聘任或者解聘公司經理（總經理），制定公司基本管理制度。董事會必須對股東會負責，接受股東會監督。
董事長由董事會選舉產生，但不能將董事長看作是董事會的董事長，而應將董事長看作是公司的董事長。董事長主持股東會，召集并主持董事會；董事長為公司的法定代表人，在訴訟事務和非訴訟事務上對外均代表公司。
（3）經理（總經理）
為法定必設機構，這是中國公司法的特色之一。公司經理是由董事會聘任的、對公司日常經營管理負有總責的高級管理人員，對董事會負責。它是公司的代理人，不是公司的法定代表人。
（4）監事會（不設監事會的公司為監事）為公司的法定監督機構。負責檢查公司財務，并對董事、經理行為的合法性及是否損害公司利益進行監督。
國有企業改建為公司，其核心是使企業真正成為企業法人，并采用公司法規定的組織體制，完全采用公司法人治理機制。只要真正這樣做了，而不是徒具形式，就能夠收到改革的效果。
4、公司終止制度
公司因破產或解散而導致終止，喪失其企業法人資格。公司終止主要有兩種情形：
一是公司破產。根據公司法的規定，"不能清償到期債務"是公司破產的原因（或破產界限）。這里的"不能"是指持續的"不能"。"不能清償到期債務"與"資不抵債"不同。如公司出現資不抵債，但仍能通過各種途徑調動資金，清償到期債務，則不構成"破產原因"。相反，如不能調動資金，則導致"不能清償到期債務"，即構成公司破產原因。
二是公司解散。我國公司法規定，公司有下列情形之一，可以解散：（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；（2）股東會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散的。公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散。上述解散情形出現時，除公司合并、分立免于清算外，公司均必須進行清算，清理債權債務。清算完結，完成公司注銷登記，公司法人資格才告消滅。在行政執法的實踐中，常有吊銷公司法人營業執照的情形。公司被吊銷營業執照，是否意味著公司法人資格消滅呢？否。公司被吊銷公司法人營業執照，只是意味著公司被依法撤銷。此時，公司不能再進行經營活動，但需要在清算后才能注銷。否則，公司不進行清算就終止，將意味著對公司債權人的侵害。
三、現代公司法發展中值得注意的問題
20世紀是公司法現代化的世紀。現代公司法適應現代市場經濟發展的要求，有了很大的發展。
（一）折衷授權資本制的普及法定資本制在國外公司法中曾居主導地位。所謂法定資本制，即前述我國公司資本制度中的做法。這種制度的優點是，有利于健全公司的財務結構，穩定公司資本，有利于保護債權人利益。缺點是，由于公司成立之初就將大批資金集中到公司，而公司的經營是逐步開展起來的，易于造成公司資金閑置，導致不應有的低效率，不適應市場經濟發展的要求。1937年，德國股份法首先借鑒英美法系授權資本制的經驗，改變多年奉行的法定資本制，繼而在第二次世界大戰后為多數大陸法系國家所仿效。現在，授權資本制或折衷授權資本制已普及于大陸法系各國，即公司設立時由公司章程規定兩個資本額，即公司資本總額和第一次發行股份的數額。公司設立時，股東僅需認購章程規定的第一次發行的股份。其余股份，在公司設立之后，由股東會授權董事會在規定的時間內募足。這種制度使公司較易設立，降低了公司設立成本，也避免了公司過早籌措過多資金造成公司資金閑置的問題，符合促進市場經濟發展的效率原則。
（二）注重對法人股份進行規范公司出現的初期，絕大多數公司的股份是由自然人個人持有的。從19世紀末的美國開始，公司股份法人持有的現象逐漸發展起來。現在，公司股份持有法人化的現象已相當普遍地存在于各國。所謂股份持有法人化，是指公司股份向法人集中。這里的法人不僅包括公司，也包括各種各樣的基金組織。由于股份持有向法人集中，自然人持股占主導地位時期所沒有的問題不可避免地出現了，譬如經濟力量過分集中、侵害小股東利益、公司法人人格混同、欺詐債權人等。因此，各國公司法非常注重對公司或其他法人持有他公司股份進行規范。其主要規則有：
1、規定持股法人的通知義務，即要求持有他公司一定比例股份的公司履行通知被持股公司的義務，以防止一公司對他公司的任意支配。
2、禁止相互持股，或者禁止子公司認購母公司的股份。
3、規定在一定期限內持有一定比例股份的股東享有少數股東權，限制大股東的權利，防止大股東侵害小股東的權利。
（三）完善公司法人治理機制各國公司法都規定了公司應建立的機構。但隨著時間的推移，人們越來越認識到，僅有公司組織機構不足以構成良好的監督，還必須建立健全的公司治理機制。20世紀70年代，圍繞企業所有權與企業經營權分離的公開性大型股份公司運營機構的運營狀況提出了公司法人治理機制，即建立公司經營中的指揮和監督體系。
1992年5月，美國法律協會經過十年的認真研究，發表了題為《公司治理的原理：分析和建議》的報告。該報告的一個重心是強化監督機制，引進具有獨立性的外部董事（超過董事會成員的一半），在董事會內組成監督委員會，作為董事會的下位機關。同時，任命委員會等專門委員會的組成也需有過半數外部董事參加。
1991年5月，英國一系列公司倒閉事件促使該國財務報告委員會、倫敦證券交易所成立了一個由12人組成的世界上第一個公司治理委員會，于1992年12月發表了題為《公司治理的財務方面》的報告。該報告注重公司的財務控制和相應的風險管理，強調董事的控制與報告職能和審計人員的角色。該報告認為，一個有效的內部控制系統，是公司高效率管理的一個基本部分。基于此，委員會提出了一個公司治理的外部人模式，強調外部非執行董事在內控和審計委員會中的關鍵地位，突出董事會的開放性、透明性、公正與責任。
之后，關于完善公司法人治理的探索席卷了全球。許多國家和國際組織相繼提出研究報告和規則體系。其中，最有代表性的是經濟合作與發展組織（OECD）公司治理結構原則（1999年5月）。依據該文件，公司法人治理結構的具體原則是：
1、治理結構框架應保護股東權利。
2、治理結構框架應當確保所有股東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權利受到損害，他們應有機會得到有效補償。
3、公司治理結構的框架應當確認利害相關者的合法權益，并且鼓勵公司和利害相關者在創造財富和工作機會以及為保持企業財務健全等方面而積極地進行工作。
4、治理結構框架應當保證及時準確地披露與公司有關的任何重大問題，包括財務狀況、經營狀況、所有權狀況和公司治理狀況的信息。
5、治理結構框架應確保董事會對公司的戰略性指導和對管理人員的有效監督，并確保董事會對公司和股東負責。
這些具體原則向人們揭示了公司法人治理結構的兩個注意點：一是股東權的保護與股東的平等待遇，二是董事會的監督與董事會的責任。顯然，這里的原則具有明顯的英美法色彩，完全沒有涉及大陸法系公司法中的監督機關。如果再肯定監事會對董事、經理的有效監督，則是一個較完善的原則。
（四）一人公司的迅速發展
“有限責任”待遇最早僅給予股份公司股東。而股份公司剛剛出現時，無疑都是多投資主體建立的企業，因而被稱為社團法人。但是，市場經濟的發展不僅需要大型的股份有限公司，也需要中小企業。而中小企業的出資人不享有"有限責任原則"所帶來的利益，則無法刺激投資者的積極性，中小企業難以發展。所以，人們產生了擴大"有限責任原則"適用范圍的需求。適應這種需要，1892年，德國人創造了有限責任公司，并為各國所仿效。但是，有限責任公司必須由兩個以上股東建立。于是，一人建立的企業的股東對擴大"有限責任原則"適用范圍的需求又于19世紀末、20世紀初突出出來了。開始，僅有個別國家允許設立一人公司，而多數國家不允許設立一人公司，但允許公司設立后出資人將出資轉讓為一人占有。從20世紀50年代開始，允許設立一人公司的國家日益增多。當前，美國、德國、法國、日本、比利時、丹麥、荷蘭、盧森堡、我國澳門等國家（或地區）以及歐盟均允許設立一人有限責任公司，日本等國還允許設立一人股份有限公司。在此情況下，各國公司法為了保護債權人利益，強化了一人股東對公司的義務和責任，如同一自然人不得設立數個一人公司，一人公司或其他法人不得成為一人公司的唯一股東。有些國家還規定了一人公司股東的特殊公示義務和與公司承擔連帶責任的特定情形。
（五）公司法的國際化
公司法本是國內法，但是公司法涉及資本流動和商事交易，而資本流動和商事交易不可能局限于一國之內。因此，20世紀中期以來，出現了公司法國際化的趨勢。這種趨勢一方面表現為國際公約，譬如1956年《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》（海牙）；另一方面表現為地區性的法律規范，其典型代表是歐洲公司指令，它起著協調歐盟國家公司法的實質性作用。公司法的國際化趨勢還反映了英美法系公司法和大陸法系公司法的相互影響。由于公司法的發展與國際貿易、國際經濟技術合作的發展相伴而行，而國際貿易和國際經濟技術合作對企業組織的客觀要求，不可避免地會促進兩大法系公司法的融合。這種趨勢使人們不得不考慮一個問題，即每一個國家公司法的完善必須突破一個國家的范圍，并注意吸收各國公司法發展的具有普遍意義的經驗與成果。
四、完善我國公司法的幾點思考
《中華人民共和國公司法》（以下稱"公司法"）是我國立法機關制定的第一部系統規定公司事項的法律。自1994年7月1日實施之日起，至今已有六年多。毫無疑問，它對我國恢復建立公司制度，推進國有企業走公司制之路，保護股東和債權人合法權益，起了很重要的作用。其意義應該充分肯定。但是，由于頒布公司法時，我國剛剛實行社會主義市場經濟體制，許多矛盾尚未充分暴露，實踐對公司法規則的需求不及今日，因而公司法不可避免地會留下缺陷。伴隨社會投資和公司實踐的迅速發展，人們也提出了許多應由公司法解決的新問題。譬如，依現行公司法的規定，股東大會應由董事會召集，董事會應由董事長召集，但實踐中屢屢出現董事長不召集董事會，尤其是有的公司的董事長喪失了任職資格或者涉嫌犯罪時，惟恐被罷免，自己不召集董事會，也不指定副董事長或董事召集董事會，因而股東大會也無法開成。這表明，現行公司法的規定還有缺陷。因此，公司法應盡快進行適當修改。
（一）進一步借鑒國外的成功經驗，適應加入世界貿易組織的要求無疑，我國公司法在起草時，已經注意到公司是世界各國普遍采用的企業形式，因而借鑒了國外許多經驗或國際通例，諸如股東平等原則、股東有限責任原則和資本多數決定原則等。但是，當時對國外許多作法未來得及全面、認真地研究和考量，一些好的經驗未能吸取。經過六年多的研究和實踐中的比較，人們對有些經驗的認識已經明朗，因而現在有可能在更大范圍內借鑒國外成功的作法。譬如：
1、降低注冊資本的最低限額。現行公司法規定的有限責任公司和股份有限公司的注冊資本最低限額偏高，不利于吸引國外的投資。現在，我國尚保留外商投資企業法律制度。一旦加入世界貿易組織，實行"國民待遇"，企業法律制度一元化，過高的注冊資本最低限額將意味著過高的投資"門檻"，影響國外投資者的積極性，也不利于調動國內投資者的積極性。因此，應該降低注冊資本最低限額。
2、股份有限公司實行授權資本制。現行公司法對股份有限公司注冊資本的規定，不僅存在注冊資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來，導致部分資金閑置或者用于非經營活動。鑒于此，有必要借鑒國外實行授權資本制的作法，即在公司章程中規定注冊資本總額和第一次應募足的資本額。只要第一次應募足的資本額募足了，公司即可合法成立。注冊資本總額和第一次募足的資本額之間的差額，由公司股東大會授權董事會在一定期間內募足。該期間的長短，應由公司法作出明確的規定。
3、公司設立實行準則主義。為簡化投資設立公司的手續，可在公司法修改中確認公司設立的準則主義，即公司依公司法規定的條件，在工商行政管理機關注冊登記而成立。這種作法，廢除的是政府主管部門對公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機關的審查。為保證公司的成立符合公司法規定的條件，公司登記機關的形式審查仍是必要的。從公司設立的特許主義到公司設立的行政許可主義，再從公司設立的行政許可主義到公司設立的準則主義，每一次過渡，都在糾正市場準入的限制競爭方面向前邁出了一步。而公司設立的準則主義，是在市場準入方面反對限制競爭的一大飛躍。因為，它不再給任何一個投資者以設立公司的特權。同時，由于設立公司的準則是載入法律的，最容易使社會公眾知曉。因此，設立公司的準則主義極大地提高了公司設立的透明度。當然，在實行公司設立的準則主義之后，特殊行業的營業許可仍可存在。
4、進一步明確公司設立中的責任。現行公司法已經規定了公司設立中的有限責任公司股東和股份有限公司發起人的責任。無疑，這些規定在保護當事人的合法權益方面發揮了重要作用。但是，顯得不夠充分：一是沒有注意到在公司設立的后期，董事已經選出，他們應承擔公司設立中的一定責任；二是沒有注意到發起人在募足股份方面的責任；三是沒有考慮驗資機構在驗資中的民事責任。在此次公司法修改中，建議在上述方面有所改進：（1）公司設立時發行的股份，在公司成立后仍未認足，或者雖認足而未繳足股款，發起人和公司成立時的董事負連帶繳納股款的義務；（2）董事、監事就任后，應立即調查公司設立事項。董事、監事未履行該義務而使公司和第三人受到損害的應承擔損害賠償責任。如發起人也承擔責任的，該董事、監事、發起人承擔連帶賠償責任；（3）法定驗資機構因惡意或重大過失而出具不實的驗資證明，應對公司或者第三人承擔損害賠償責任。
5、健全公司設立無效的規則。在社會實踐中，已出現了公司設立瑕疵的現象，譬如公司注冊資本虛假、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設立無效。但在我國公司法中無法找到這種情形下救濟當事人的規則。雖然，公司法規定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當事人的救濟無濟于事。即使根據商法和民法的關系，補充適用民法通則關于無效民事行為的規定，也無法使受害當事人得到充分的救濟。因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效的情形，以有效保護相關當事人的利益。
6、引進國外"揭開公司面紗"的原則。雖然，我國公司制度恢復時間不長，但在實踐中控股股東濫用公司法人人格、濫用股東有限責任原則，利用"公司"進行欺詐，規避合同義務、稅收義務和社會義務的情況已絕非罕見。依照現行公司法，在出現上述現象之后，行為人仍可以以"承擔有限責任"為由而逃避應承擔的責任。如有的母公司設立幾個子公司，財產、帳戶、董事會的大部分組成人員都是混同的；又如，有的控股公司視子公司的財產為自己的財產，長期挪用子公司的資金為自己還債，并要子公司為自己的多項巨額債務提供擔保，以致子公司被拖垮，顯然，這是非常不公平的。如果我們注意到上述行為的實質是違反誠實信用原則和權利濫用禁止原則，就應總結我國公司實踐的經驗，借鑒國外行之多年的有效作法，采取相應對策，即規定股東在違反誠實信用和權利濫用禁止原則、濫用公司法人人格和股東有限責任原則時，應對公司的債務承擔連帶責任。
（二）簡化有限責任公司的規則，突出有限責任公司和股份有限公司的區別我國公司法規定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現行公司法的規定，沒有突出兩者的差別。或言之，沒有表現出有限責任公司是較股份有限公司簡化的特點。譬如，雖然對有限責任公司組織機構實行了大小公司區別立法，但仍顯得較復雜，其機構的構成、運作和每種機構的職權與股份有限公司幾乎沒有什么差別。為了突出有限責任公司簡便易行的特點，可否在公司法修改中作如下改進：
1、改革現行的有限責任公司股東會制度。自1979年7月以來，我國中外合資經營企業，即中外合資有限責任公司，一直實行董事會為公司權力機關的制度（國外均采用此種做法），沒有在董事會之上設置股東會。無疑，這種體制不同于現行公司法規定的有限責任公司組織機構制度，但已運行了20年。現在有必要認真
3、健全監事會制度。應對監事任職的業務資格作出規定，強調其或懂經營，或懂財務會計、或懂法律；應強化監督手段，包括賦予監事會調查、聘用注冊會計師事務所檢查公司財務等職權，以使對董事、經理的財務監督成為可能；應賦予監事會在特定情況下代表公司的職權。當董事特別是董事長的利益和公司發生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，應由監事會代表公司，以保護公司利益；應建立外部監事制度，即經過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監事進入大中型公司監事會。由于他們具有獨立性，較易實施監督職權；健全監事對公司承擔責任的制度。為使監事忠于職守，應對監事不執行職務的法律后果作出規定，即監事應實施監督而未實施監督，當董事、經理對公司承擔損害賠償責任時，應承擔連帶損害賠償責任。 （四）公司立法與國有企業改革立法宜分別進行制定公司法時，恰逢在我國實行現代企業制度。而國有大中型企業實行公司制作為國有企業實行現代企業制度的有益探索，又成為人們的一種共識。因此，公司法容納了不少國有企業改革的內容。在當時的背景下，這是可以理解的。但是，也不能不注意到，由于公司立法與國有企業改革立法的混同進行，使公司法中出現了不少僅為國有企業改革或國有投資主體規定的規則，導致規則之間的不協調，不利于公司法的實施。國內外的經驗表明，國有企業改革是一項自身特點很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進行，不利于解決這些問題。相反，單獨立法則有利于解決國有企業改革的特殊問題。依此思路，有關國有企業改革的特殊問題，諸如國有企業改革中國有財產保護、國有職工的安置、土地使用權處置、國有資產的運營體制、國有股股權的行使等，可以單獨制定為一個立法文件，譬如命名為"國有企業改制法"。而公司法修改則不必再與國有企業改革放在一起，只需完善公司應遵循的共同規則，包括國有企業改建為公司后遵循的規則。至于國有企業如何為成為公司創造條件，公司法則不必過問了。
與此相關的是國有獨資公司問題。此次公司法修改如能緩和對設立一人公司的限制，則包括了對國有獨資公司的規定，可以刪除對國有獨資公司的單獨規定。如不能緩和對設立一人公司的限制，考慮到國有獨資公司與一般公司的過多的差別性，最好采用國有獨資公司單獨立法的做法。
五、幾點建議
（一）正確處理公司法和相關政策的關系公司法無疑應反映相關政策的要求，但政策和法畢竟是兩個范疇的東西。政策為了解決某種社會問題，它常常帶有臨時性和很強的針對性。而公司法則要著眼于建立適應社會主義市場經濟體制要求的公司法律制度，而不僅僅考慮解決當前企業發展的社會問題。因此，不宜將所有相關政策都變成公司法規則，更不宜將經常變化的政策性提法直接表述為公司法。
（二） 應著眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以，國外公司法或包含公司法的商法需要結合變化了的社會經濟情況不斷進行修改，而不是為了法律的穩定放棄必要的修改。我國公司法律制度恢復時間較短，完善公司法的路還比較長。因此，公司法的健全不要僅著眼于即將進行的修改，還應著眼于我國公司法的更加完善。應將近期將要進行的修改和完善公司法的長期目標結合起來，將近期公司法修改要解決的問題和留待今后解決的問題統籌考慮。
（三） 公司法的完善應注意發揮專家群體的作用無疑，公司法的制定和其他法律的制定一樣，都比較注意了專家的作用，這已經成為我國立法的一個經驗。可否進一步總結經驗，借鑒日本法制審議會商法部會的做法，將有關的專家（包括法學家、經濟學家、會計專家、審計專家、著名律師）組織起來，跟蹤系統研究我國公司法的實踐，分期分批地解決公司法尚存的未決的問題，以使今后公司法的完善建立在更加科學的基礎上。
（作者為清華大學法學院院長、教授）
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