吳漢東校長：各位老師、各位同學，大家晚上好。今天的講座可謂盛況空前，今天是周末，能有這么多聽眾，說明江必新院長擁有眾多粉絲。在開講之前，我要鄭重介紹一下江必新大法官。江必新大法官是最高人民法院的副院長，也是我們法律界一位學識專深的專家。他早年求學于西南政法學院，是該校第一屆法學本科生，在北京大學先后取得碩士和博士學位，師從我國行政法權威羅豪才先生。在我的記憶中，江必新大法官是法學大家，尤其是在行政法、訴訟法等領域，都有專深的研究。需要說明一下，江必新大法官還是我校的兼職教授，但我要向江必新大法官抱怨一下，這是他第一次到我校來講課，可以說是他在我校的首場演出。作為一個大法官、一個學者，他先后在《法學研究》、《中國法學》這些頂級刊物有大量論文的發表，非常有學識。近些年來，江必新大法官潛心研究民事訴訟法的改革與完善，所以今天的報告的主題就是“完善民事訴訟制度的若干思考”，下面我們以熱烈掌聲歡迎江必新大法官發表演講。

   

    江必新大法官：非常感謝中南財經政法大學給我這樣一個同大家一起就有關民事訴訟法修改與民事訴訟完善的這樣一個論題來進行交流。我首先要非常感謝吳校長對我的介紹，這是對我的一種鼓勵，更多的是一種希望。大家知道我對民事訴訟知道還是一個門外漢，我的專業主要還是行政訴訟、行政訴訟法、國家賠償以及法制史，對民事訴訟制度的研究主要是因為工作的關系，有所涉及。

    大家知道，我們新中國的民訴制度最早是在1982年建成，其后在1991年、2007年做過兩次修改。現在全國人大常委會正式把民訴法的第三次修改列入了立法的議事日程，立法機關正在緊鑼密鼓的開展這方面的工作。預計今年年底，第四部《民事訴訟法》將正式出臺。學術界和實務界紛紛參與了這個過程，專家學者和實務界的同志都提出了很多建議。我在最高法和地方法院都工作過一段時間，就我個人的認知、經驗、感受來說，我對這個《民事訴訟法》有什么希望、期待、愿景，我想在這里提出來和大家一起商討。我認為我們這次修改應該有一個總體思路，我個人以為，應該從四個大的方面來考慮這個問題。

    第一個大問題，要合理的配置審判職權，形成分工明確而又運行順暢的審判體制。當前的民事審判體制應該說存在諸多問題。第一，四級法院的審判職能都差不多，都審理事實問題，都審理法律問題。就最高法院來說，在其他國家，最高法院都是制定司法政策、解決疑難重大法律問題的一個法院。而我們的最高法院審理的大量案件還是審理事實問題，法律含量非常之低。有人說，我們的最高法院事實上變成了最低法院。第二，由于我們的體制設計不合理，法律問題沒有一個正當的程序上訴到最高法院。過去，基層法院遇到法律問題的時候是通過請示匯報，由上級法院研究答復的方式來解決。后來我們在進行司法改革的過程中，強調司法獨立包括各審級之間的獨立，學術界紛紛建議取消請示匯報制度，認為請示匯報在事實上剝奪了當事人的上訴權和申請再審權。在這種情況下，法律問題就沒有途徑上達到上級法院和最高法院了。于是乎，明明遇到了新的法律問題，明明知道是不準確的，仍然硬著頭皮來判。其結果就是大量的同案不同判現象的出現。而且這個法律問題直到某個案件上訴到最高法院，最高法院形成明確的裁判意見以后，才最終解決。這個時候同案不同判的案子已經大量出現，要糾正則要花費大量的成本，包括物質成本、人力成本，更嚴重的是我們的司法權威受損害所付出的成本。第三，由于審判權的配置不合理，案件不斷增多，大量案件通過申訴和申請再審匯集到高級法院和最高法院，高級法院和最高法院形成了案多人少的局面。案件一多，人又少，還必須在規定時間內完成審判任務，結果導致有些審判的質量下滑。第四，設置基層法院和派出法庭的很重要的一個目的就是為了方便當事人，但是如果要上訴就必須到中級法院去，中級法院一般設置在城市。本來給了就進訴訟的便利，在上訴到中級法院的過程中就被抵消了。鑒于這樣一些問題，我覺得我們必須對我們的審判權進行重新配置。

    怎么配置？我個人有這樣幾個思路。第一，要建構多元化的審級制度。我們國家現在除了個別非訴訟程序，統一實行兩審終審制度。其他國家的審級制度是很復雜的，有的是一審終審，有的是二審終審，有的是三審終審，有的是復核程序，有的是抗告程序。什么是抗告呢？有些案件沒有上訴途徑，它沒有上訴那么正規，沒有復議那么簡單，是介于上訴和復議之間的一樣類型。可以說，這樣的救濟程序是豐富多彩的、是多樣化的、是類型化的。類型化有什么好處呢？就是不同案件不同處理，能夠節省審判資源的盡可能節省審判資源，必須給一個充分的程序保障的給一個充分的程序保障。只有這樣分類處理、類型化處理，才是一個比較科學的救濟制度。第二，基層法院可以作為上訴和復核法院審理人民法庭審理的案件。人民法庭審理的案件現在是規定要到中級法院才可以上訴。現在人民法庭審理的民商事案件已經占到全國民商事案件的50%左右，基本上占了一半。如果說，由基層法院來受理人民法庭審理案件的上訴的話，就可以大大減輕上級法院的壓力。解決這個問題還牽涉到組織法的問題。按組織法規定，上訴審判權必須由上級法院來行使。由基層基層法院來受理人民法庭審理案件的上訴會遇到一點障礙。本來根據后法由于前法，是可以解決的，但有人認為組織法的層級應該比民事訴訟法高一點，所以，利用后法由于前法的規則就很難解決問題了。我們還可以考慮復核程序。因為人民法庭審理的案件絕大多數都是簡單案件，適用的大多數也是簡易程序，在基層法院采取一個復核程序，可以解決相應問題。這樣又有人說了，基層法院來審自己組成部分派出法庭審理的案件，是不是合適？我們認為審級和法院的級別并沒有嚴格的對應關系。我們看海外的法院，比如我們澳門的法院，他們曾經一個法院裝了三個審級，第一審判庭第一審，第二審判庭第二審，第一第二審判庭抽出幾個人來組成第三審，三審終審在一個法院完成。我們古代也有這樣的制度，一方面搞審理，一方面搞復核。所以在理論上我們認為是沒有障礙的。這是第二個思路。第三個思路，我們現在把大量的案件壓在基層，上級法院就可以騰出手來，有足夠的時間來處理法律問題。法律問題如何上達上級法院呢？這就要建立越級上訴制度。我們在海外聽到說，當事人上訴要經過原審法院的批準和同意，當時不理解，這不是與虎謀皮嗎？其實這是個越級上訴制度。凡是要越級上訴的必須經過原審法院同意，其他的上訴則要逐級上訴。是不是一個法律問題，是不是一個具有普遍意義的法律問題，是不是一個還沒有統一意見的法律問題，基層法院是可以判斷清楚的。一個新的法律問題出現后，就可以通過這樣的制度上訴到最高法院。最高院也可以設置一個審查程序，如果認為不是一個新的法律問題，就可以退回給原審法院的上級法院進行審理。所以，建立這樣的一個四級法院的格局、職能就回歸到它們本來應當具有的狀態。最高法院和高級法院主要解決法律問題，中級法院和基層法院重點解決事實問題，這樣可以把問題解決清楚。當然，這只是大體的劃分，事實問題有可能上升到上級法院。

    第四個制度 ，能否適當限制事實問題在我國的審級。這個問題比較困難，國外的一審法院解決事實問題，二審和三審解決法律問題，是有其歷史背景和條件的。比如英美法系實行陪審團制，陪審團作出結論后，第二審法院不是想不想審的問題，而是有沒有權力改變陪審團決定的問題，所以二審法院無權審理事實問題。后來有些變化，把我們認為的一些事實問題轉化為法律問題，也允許一定的救濟，但是這個口子開得不大。在我們國家現實的情況下，能不能考慮進行適當的限制？比如最高法院能不能不解決事實問題？其實到最高院解決事實問題不是一個理智的選擇。最高法院距發案地越遠越沒有這方面的優勢，最高法院的優勢就是判斷法律問題，并沒有審理事實問題的優勢。對于審理事實問題，一個基層法院的法官甚至是一個法庭的法官比一個最高院的法官對某件事實所擁有的直覺更為可靠。因為他更熟悉當地的習俗和人文風情，他的直覺可能會更為準確。因此，我覺得不要讓最高法院做一些力所不怠和沒有優勢的事情。

    第五點，在審判之前，要適當擴大獨任審判的范圍。我們有一部分案件是獨任審判的，但是，現在看來，組成合議庭來判案的仍然占比例過大。從我們的實際經驗來看，合議制在基層法院事實上是流于形式。一方面案件的壓力太大，每個人每年結案的任務很重，因此陪審時心不在焉。 雖然坐在審判臺上，他在考慮自己的任務怎么完成。所以往往是叫他閱卷，他沒有時間閱卷，叫他在審判臺上去聽，很難集中精力聽。結果，我們的和議在很大程度上市形式了。因此反而帶來了責任不清責任不明的問題。與其這樣還不如就搞獨任制。

    如果在這五個方面進行調整，我們的審判格局就會大為改觀，各歸其位。有句話說，凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝，大家各司其位。這樣我們整個訴訟機能才能真正活起來，發揮其應有的作用。

    第二個問題，提高訴訟程序的正當化水平。提高訴訟程序的正當化水平，實現權益保障與其他訴訟價值的平衡。我們大家知道，審判的資料，審判的公正性很大程度上取決于程序。 我們說程序有其獨立的價值，程序對保障實體正義的實現具有十分重要的意義。但是，程序保障正義的實現是有條件的，不是所有的程序都能夠產生出正義。那種不正當、不合理、不科學的程序不僅無助于正義的產出，反而會產生出大量非正義的東西。要使訴訟程序真正產生出正義的司法產品，那么必須是我們每一個程序具有高度的正當性。反觀我們的訴訟程序，應該說總的走向是這些程序越來越趨向正當化。但是，這條正當化的路還沒有走完，還有相當的距離需要通過民事訴訟法的修改來提升這些程序的正當化水平。

    我們首先看立案程序。我們的立案程序是一種審查程序，設定了嚴格的立案條件。本來就民事訴訟或者私法訴訟而言，其與公法程序有很大不同。公法訴訟要求必須有法律的明確規定才可以提起訴訟。所以在公法領域，通常要設立一些條件。案件受理與否，要進行嚴格的審查。比如行政訴訟，法律沒有明確規定可以提起訴訟的，理論上就意味著不能提起訴訟， 法院也不能受理。 但是對私法訴訟來說，理論上法律沒有做禁止規定的案件都歸屬于法院主管，法院都應當受理。但是還是有一些限制，比如訴訟時效，被告資格等等，這些一般規定是不可少的。但是問題在于：我們現在的立案程序對于保護當事人的訴權，學術界反映是不夠的。所以學術界有人主張把審查程序變為登記程序。但是我個人認為，完全變成登記程序還是有些問題。畢竟一個訴能不能成立，具備與否接受審判的條件仍然是受多方面的條件限制的，如果不對這些條件進行審查，可能會帶來其他問題。產生一些濫訴的問題，使得完全沒有必要進入訴訟程序的案件進入訴訟過程，浪費了司法資源。所以，我覺得還是應當審查，但是是一種比較寬松的審查。這是我認為在立案程序中需要正當化的一個問題。

    第二，調解程序。我們現在的調解程序貫穿于訴訟的始終。立案的時候調，案件受理后調，審判過程中也調， 還可以委托其他組織來調，法官自己也可以調。現在看來，學術界反應比較強烈，加上我們有些地方不適當的考核制度，使得調解制度在有些地方發生了一定的扭曲，當然，其積極效應也是不錯的。目前，全國的調解率，調撤率能夠達到60%多，比過去是大大增加了。但是也帶來諸多問題，有的以判壓調，有的是強迫當事人接受調解，有的調解是損害了當事人雙方或者第三方、國家和公共利益。而且，一些虛假訴訟，一些惡意訴訟，往往是通過調解的程序或者隱藏在調解程序中。所以，調解程序需要正當化，我個人認為調解程序的正當化方式有：第一，可以限制調解的適用范圍。有的案件比如家事糾紛、鄰里糾紛，打架扯皮的適用調解效率是比較好的。但是對于商事糾紛，是不是能夠產生好的效應就值得打問號了。那么這種案件通常是欠債不還，調解通常的走向是什么呢？債權人讓步、讓步再讓步。不守誠信的、欠債的一方要價要價再要價。所以事實上助長了、支持了那些不誠信的、欠債不還的人，而那些守法的債權人受到損失。所以其效果不一定好。因此要在范圍上加以限制。同時，還要在程序上進行整合。現在我們的調解很多，各方面調和。這個調和是不是需要進行一定整合。我估計過一段時間很多問題就會逐漸暴露出來。第三點，這個調解怎么和訴訟進行對接。一旦進入了訴訟，還需不需要進行調解。還需不需要強調調解為主，調解優先。我個人的想法及學術界也提出這樣的建議，在正式訴訟之前，適合調解的進行優先調解。一旦進入訴訟就不在進行調解，除非當事人主動要求和解。對于調解程序總的來說是要做一些限制，防止其負面作用，使其積極功能發揮到最大化。

    第三，我們要增加一個和解程序。國外有些國家接近95%的案件是通過當事人的和解 解決的。也包括非訴訟的一些方式，至少是有相當一部分案件是通過和解來了結案件的。和解相對于判決來說，容易實現和諧，有利于執行。相對于調解來說，可以避免法官參與到其中損害了司法嚴肅性的權威性。在這樣的情況下，和解有一種優勢：我們過去是在調解和裁判兩者之間走極端，調解出了問題，我們就強調裁判；裁判出了問題，我們就回過頭來強調調解。事實上，舊的問題沒有解決，原來的問題同樣會再次出現。所以我認為應當尋求第三條道路來突圍。那就是和解。那么怎么讓當事人和解呢？最要害是要建構一個促進當事人雙方和解的機制。如何構建這樣一個機制呢，我個人認為有以下幾個方面。首先可以考慮合理地提高訴訟費用。特別是把勝訴一方付出的合理成本由敗訴一方來承擔。在適當調高的情況下，如果說當事人之間主動和解，訴訟費用可以減半、可以收取很少的一部分甚至不收，這樣可能就是一個很大的激勵機制。如果說沒有和解，就進入正式裁判，當事人必須承擔全部的訴訟費用，包括敗訴一方甚至要承擔勝訴一方所花費的必要的合理的成本，這樣一來就是一個有很大的促進機制。國外有這樣的機制，訴訟費的調控作用發揮了很好的功能。第二，律師收費。律師收費也是一個調控機制。國外的當事人的律師是千方百計促進當事人和解，因為和解之后，他可以獲取更多的收益。我們的國家律師卻是是千方百計促進判決，因為判決以后，他可以收取更多的代理費。所以調控機制就是要改變律師的收費辦法，如果他促進了當事人的和解，應該給他更多的優厚的待遇，收取更多的費用。另外，在某些國家，對那些不積極尋求和解方式來解決爭端；采取不合理、不正當的訴訟行為加大了訴訟成本的，要給其懲罰性的制裁。這樣對他也是一種約束機制，這些都是可以參考使用的。有了這結果機制的專業，和解就有了動力。如果說我們法院每年的案60%以上能夠通過和解來解決，那么對我們來說是減輕了多大的負擔。和解不需要法官面對面調解，去田間地間炕頭調解，有機制去促進，也不需要法官去講這些道理。事實上當事人最知道自己的利害，不需要法官去點撥。所以，法官的作用是很有限的，關鍵是要形成一個機制，促使其自己去了結案件，這是最重要的。

    第四，完善審前程序。我們的審前程序規定得很粗狂，很簡單。最高法院的司法解釋做了比較詳細的規定。審前程序包括證據交換、送達、答辯、應答，還包括審前會議。如果當事人不積極參加這些活動要承擔一定的后果，一旦要求當事人承擔不利后果的時候，當事人就會主張，這個沒有法律的規定，只是司法解釋，它與法律的規定是相沖突的。這樣我們的審前程序基本上沒有發揮多大的作用，因此，我們覺得有必要把審前程序盡快上升到法律的層面進行規定。

    第五，簡易程序。要進一步完善簡易程序，我們規定了簡易程序，但運用的不夠，當然學術界，司法實務界提出是否增加一個小額訴訟程序，關于設不設小額訴訟程序，學術界有不同的意見，其中相當一部分學者持反對態度。這里面就有一個程序的簡化，程序的簡化有利于方便當事人，有利于節省訴訟成本，有利于減少當事人的訴累，但是如果說一個程序過于簡單，使當事人缺乏一種基本的最低程序保障的時候，它可能又會產生另一些問題，確實需要進行衡平。我們的意見是可以適當考慮增加完善簡易程序，或者在簡易程序里面作一個類別或作一種特別情況加以規定，我覺得還是有必要的。只不過可以采取當事人自己選擇，尊重他的意思自治。所以適當調整、完善簡易程序，甚至增加小額訴訟程序，還是可行的，可以保護當事人權益。有人建議小額程序采取一審終審，在我看來，如果有選擇程序在前，一審終審問題不大，而且可以后綴一個審判監督程序，如果既一審終審，同時又取消審判監督程序就可能比較危險，當事人可能會有后顧之憂。所以我認為保留再審程序，對小額程序進行一審終審是可行的，再加上當事人的選擇，這樣問題不大。

    第六，再審程序。我認為再審程序要完善的任務比較艱巨，再審程序在07年的修改中是一個重點，當時主流的觀點認為應該著重解決申訴難，再審難的問題，所以提出了上提一級的管轄制度，也就是當事人對原審判決不服要向上一級法院提起申請再審，為了緩解上級法院的壓力，立法機關同意上一級法院對某些案件可以指定下一級法院審理，現在看來這樣一個機制有它的好處，確實在一定程度上解決了申訴難，申請再審難的問題。但正如剛才提到的，它帶來了一個新的問題——大量的申訴案件集中到高級法院和最高法院，使高級法院和最高法院不堪重負，我們都知道案件多，人員又少，又要在規定的時間內完成任務，而且案件也在不斷地增加（其他的一審案件，二審案件也在不斷地增加），結果只能是迅速地處理，用句俗話講“蘿卜多了不洗泥”，可能審查的非常粗，反而不利于保護當事人的申訴權，使他喪失了另尋請求救濟的機會。

    我們的再審程序還有另外一個問題，目前再審的事由由原來的五條改成了十四條，相對來說具體化了，但仍然有不盡如人意的地方，特別是第二和第六種情形，一個是事實問題，一個是法律適用問題。這兩個事由成了兩個口袋，相當一部分人情和關系是通過這個口袋進來的，所以有必要對再審事由進一步明確和具體化。

    關于再審期限的問題。現在再審的期限是兩年，有一些是在事由發生以后一定時間內來提起的，我們認為這個時間設定的不科學，對一般問題而言，兩年太長，是否違反法定程序，時間越短當事人庭審時記得越清楚，兩年后，怎么違反法定程序當事人恐怕未必記得很清楚，干嘛非要兩年呢？我看十幾天就足夠了，最多三個月，半年也夠了。我們知道如果是兩年，就意味著兩年期間內他可以天天跑到法院遞交申請再審，也意味著對方當事人的生活和生產處于不穩定狀態，他隨時可能被別人提起再審，也意味著其他人也不敢跟這個當事人發生關系，進行交易，因為會擔心再審給他們的交易帶來一定的風險。所以兩年的再審期限帶來的是社會關系的不穩定，生產生活的不穩定等一系列問題，而且還很難進入執行。我們認為有些事由根本不需要兩年，幾個月就行。有些事由的時間又太短，比如說發現新證據。在兩年內所有的新證據就能發現嗎？五年，或者兩年零一天發現了新證據法院受不受理呢？還是要受理的，不受理不合情理。有些事由是在法定期限以外發生的，按照事物的性質應當再審，那就應該給予救濟。我個人認為是否可以考慮兩分法，第一盡量縮短一般期限，對特殊期限予以延長，幾十年后原來的判決所依據的有效法律文書被撤銷了，還得讓他進入再審，這樣也比較科學。

    另外，我們再審程序現在是多頭申訴。當事人病急亂投醫，他覺得自己不公，可以向原審法院申請再審，可以向上級法院申請再審，也可以向最高法院申請再審，另外還向檢察院抗訴，還到全國人大常委會，中政委，國務院等地方到處去鬧。多頭申訴的結果只能導致大家更忙，本來我們的資源就有限，案件也非常多，結果一個案子四面八方都在審，有的在這個地方立案了、那個地方改判了、某個地方又駁回了，說沒有道理。這樣損害了司法權威，浪費司法資源，極端地不合理。我個人認為能否考慮按我們建立的秩序來，兩審終審后不服，先向法院申請再審，法院駁回了，或者進入再審仍然維持原判，再向檢察院申請抗訴。這樣不僅有秩序，而且帶來很多好處，可以對法院進行考核了，再也不用對“到最高院申訴的多少”排位了，因為上一級法院應當糾正的沒有糾正，最后檢察機關抗訴，上一級法院糾正了的，就要問責該法院為什么不糾正。這樣來管理會更理性，就不會驅使那些上訪的、纏訪的，動不動就說要去北京上訪，要挾我們的審判人員；也不會故意跑到北京去旅游，說要上訪，然后讓政府給他買飛機票回來。只要調整好了秩序，這樣的事情就會好很多。

    再審程序里面還存在空轉的問題。再審程序十四條理由當中相當一部分是程序問題，比如管轄錯誤，合議庭組織的不合法，代理不合法，沒有允許當事人充分的陳述和答辯等等，這些都是程序問題，還有一部分是因為法官貪污受賄，這些問題都作為再審的事由，規定了當然要啟動再審。但現在實踐告訴我們，啟動再審以后相當一部分案件實體上是沒有問題，或者沒有什么大問題的。當事人提起再審，法院受理，開庭，最后法院還是維持原判，這樣空轉了一會，其效果也不太好，當事人也不理解。讓我忙了半天最后還是維持原判，說的冠冕堂皇，最后讓我付出了更多的成本和代價。怎么解決空轉的問題？我個人認為，凡是涉及到程序違法和審判主體違法的，必須附加條件才能提起再審，也就是實體裁判有明顯不合理，才可以提起再審。提起再審以后，確實違反了程序或者主體違法，實體上又有不合理的，再審法院可以改判。這樣對當事人來說有利可圖，又可以限制那些不應當進入再審程序的案件。這里面為什么會有這個差別呢？因為一般案件中如果沒有違法，只是使用自由裁量權范圍的事情，再審法院一般是不應該改變下級法院裁判的。因為不管是上訴審，還是再審程序，在性質上都是一個復審程序，理論上，復審程序的法官不能用自己的自由裁量權取代原審法官的自由裁量權，他要尊重原審法官的自有裁量權。但是剛才這個機制的設定，它的程序違法或者審判主體違法，往往是利用自由裁量權徇私，辦關系案、人情案、金錢案。如果不是合理性問題，而是其他的事實問題和法律問題，當事人完全可以用其他的再審事由啟動再審，完全沒有必要用這樣一個理由啟動再審。關于再審程序的問題還有很多，因為時間的關系我們就不多說了。這個程序的完善確實還有很多工作要做，它現在距正當化的水平還差的很遠。

    第七，執行程序問題。盡管07年對此作了專門的修改，但現在看來仍然規定的不到位。最高院希望把這個程序獨立出來，專門制定一個強制執行法，全國人大，法工委是基本同意這個意見的。但是現在還是要分布實施，必須在這次的民事訴訟法修改完成之后，才能啟動強制執行法的修改。民訴法的執行編，仍然要做一些調整。并且執行程序中還有大量的問題需要正當化，因為時間的關系我就不展開了。

    第三個大的問題就是要完善民事訴訟的相關制度，使訴訟活動更具有效性和目的性。首先是公益訴訟制度，這是大家比較關注的，當我們消費者權益受到損害的時候，當我們的環境受到污染的時候，誰來提起訴訟？有時候就個人來說，只有反射的利益，或者說是間接的利益。根據原告資格理論，他們是難以提起訴訟的，所以有時就沒人起訴。這樣就有必要建立一個公益訴訟制度，立法機關也準備接受這樣一個意見。但是目前對這個問題還有很多爭論，到底誰來提起，范圍有多大，舉證責任怎么安排，裁判的效力如何設定，都需要進一步進行研究。

    第二，當事人調查證據和法院依職權調查取證的問題。法院調查取證到底要不要？在什么范圍內介入調查？曾經在82年的民事訴訟法中，法院要全面調查證據，是典型的超職權主義。后來搞司法改革，基本上貫徹當事人調查取證主義，不在傾向于法院去調查取證，可能從一個極端走向了另一個極端。我們認為還是要承認在一定范圍內賦予法院調查取證的權利，但是要加以限制和嚴格的規范。以此相關的一個問題是為了減輕法院調查取證的負擔，降低公共負擔的成本，能不能賦予當事人和他的代理人通過調查令制度自己去調查取證的權利？這個問題不少的專家學者已經提出來了，確實需要進行研究。我個人是贊成建立這樣一個制度的，有些法院也已經在試行這個制度，而且效果還比較好。當然由于整個環境缺乏法律依據，它的作用和功能受到了一定的限制。

    第三，舉證時限制度。舉證時限制度，原來基本上是隨時提出主義，只要當事人的判決還沒有作出，你都還可以提；一審沒有提，二審再審還可以提出新的證據，基本上沒有  太多的限制，或者說基本上沒有對消極提供證據一方當事人不利后果的設定，這樣一來，使我們的訴訟曠日持久，訴訟中出現了大量的證據突襲。后來通過司法解釋限制了舉證時間，但是由于法律沒有配套，限制期間之后緊接著的是一個證據失權制度，即沒有在指定的時間或規定的時間提供證據的，不能再提供了；或者提供了我們不接納，不認可它的效力。但由于沒有法律的明確規定，一旦遇到這種情況，當事人就要以司法解釋和法律不銜接，相沖突等一些理由申請再審，或者提出上訴。事實上，我們現在的舉證時限制度是無極而終，基本上沒用。但是，從正當性的角度，從證據理性的角度來看，要不要限制舉證的時限呢？從國外來看，不管是大陸法系還是英美法系，都有不同程度的時間限制，這一方面是為了提高訴訟的效率，另一方面是為了防止當事人搞證據突襲或者把證據留待以后的程序再提出來，使對方當事人付出更多的訴訟成本和代價。所以，應該進行限制。那么這個時間限制是有效的話，就必須建立正確的證據時限制度。本來這個是合理的，問題在于我們關于證據時限這個制度設計得是否科學、是否合理、是否正當。我個人認為應當建立，在規定時間內應當提供而沒有提供的，有故意或者重大過錯或者有明顯的可以歸責于他自身的理由，才可以讓他用證據時限；如果是因為客觀原因或者只有輕微的過失而沒有在規定的時間內提供證據，應該給他機會。

    第四，證人出庭制度問題。我們國家與其他國家在證據上相比最大的不同在于我們的證人很難出庭作證，那么這個問題帶來了很多事實問題，為什么事實問題在中國這么復雜，一沓子事實問題到最高法院去不是沒有緣由的，是因為我們很多證據制度出了毛病和不太完善。證人不出庭，就弄一個口頭的證言，又沒有經過充分有效的質證，最后的結果就可能是一個不真實的或者不具有可參性的證言作為了定案證據。這樣當然就有可能使我們的裁判帶有很大的風險，那么鑒于這個問題就一定要建立一個嚴格的證人出庭制度。

    第五，強制措施制度。我們的強制措施制度特別在當事人既不出庭又不答辯狀，我們有時候會采取強制性的或者是給他處罰的辦法強迫他出庭，這樣也是一個超職權主義的遺風的表現。解決這個問題非常簡單，國外的很多專家對我們這一條不理解，他不來你就宣布他敗訴得了，干嘛還處罰他呢？其實就那么簡單，但由于我們過去的超職現象和超職權主義觀念，非要叫他來、逼著他來還要強迫他維護自己的權益，不維護自己的權益還要處罰他，這樣有點強人所難，所以這是不科學的，必須要改。

    第六，是否有可能建立一個合議公開制度。合議制度在我國是秘密進行的，這似乎是天經地義的，沒有任何人提出任何懷疑和異議。有一次，我到南美去，阿根廷、巴西有一個制度就是凡是合議的案子，在合議的時候當事人的律師和代理人可以列席旁聽，并且要接受質詢，我覺得這個制度很有意思。我們擔心的是當事人、代理人聽了合議庭，是不是不敢發表意見，或者是擔心發表意見對對方當事人不利是不是要遭受到報復打擊，我們考慮的是這個方面的問題。其實，這個問題很好解決，我們當時問他們為什么不怕打擊報復呢，只要你說的話是正當的是不會遭到打擊報復的，如果不是因為自己做得不合法他不會把矛頭指向我，這個話時有道理的。另外，我們所說的要保密，其實我們的獨任審判保什么密啊，獨任審判做了裁判都是你法官個人做的，按照推理是不是也應當打擊報復啊，自己也不敢把名字寫在上面呢？這實質上是一個道理，所以我覺得那個制度有點意思，有沒有可能借鑒是可以研究和探討的。

    第七，預裁判和預告知制度。我在調研中發現在有些國家，會把可能出現的制度先起草一個東西，然后故意交給雙方當事人看看，可以修改。而且很有意思的，這個裁判讓我們來修改，律師來起草一個判決書是大逆不道的，那可能是一個大笑話。讓一方當事人的律師來起草裁判文書在那個地方可能是一個常態，因為一個律師在起草他的判決書時會全面表決他的主張，而且非常準確的表決他的主張。那么，把兩方的律師合起來，法官只要很輕松的照抄，你說的不對我可以不同意你的，我改你的也要很慎重，一定是非常有理由才會動你的。這樣把兩方綜合起來不是很穩當嗎？這個判決可靠性不就很大嗎？另外，如果是我法官起草的判決，然后我在把這個一判決請雙方當事人提出意見，這樣雙方當事人有意見早就說了，進行調整了。這樣就避免了判完之后來上訴，來申請再審，這就是案件私了的很好的辦法。因此，我覺的這個制度很有意思。

    第八，裁判效力制度。裁判效力制度是一個什么制度呢？我們現在的制度有些毛病，我們一審法院的裁判是什么裁判呢？當事人如果上訴是生效還是沒有生效的裁判呢？我們認為它是不生效的裁判。可是就是在我們的《民事訴訟法》上同樣寫到，如果二審法院認為一審裁判事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程序合法，就維持一審判決。既然是沒有效力，維持干什么呢？如果事實有問題或適用法律有問題則撤銷一審判決，既然沒有生效，為何撤銷呢？撤銷什么呢？沒有生效的判決最多只是做出確認判決，確認它違法或者確認它無效，而不能撤銷判決。所以，我們關于裁判效力的問題犯了一些基本常識性的錯誤，需要加以糾正和完善。德國是決不會出現這種問題的，德國的第一審裁判就是生效的，只不過是三審終審或兩審終審后就確定判決。但事實上原來的判決也是有效的，只不過它沒有確定判決，前面的效力沒有完整而已。所以，我們要重新建構我們的裁判效力制度。實質上在二審、審監中都有很多問題，都是需要進一步完善的。

    第九，訴訟外調解協議的司法確認問題。這個問題我們有調解法已經做出了規定，但是現在這個調解機制我個人認為會帶來大量的案件。這個人民調解了，完了要拿到法院來確認，這個數目是不小的，不僅僅蓋個章就可以了，還需要審查，要增加很多案件。但是如果說改變這個制度，在執行時建立一個審查制度就可以了，如果兩個人都執行了，管他有沒有效都無所謂了。沒有執行的一方當事人到法院申請執行就只有很少的一部分了，很少的部分來審查如果有問題的可以確認無效或者是可撤銷，這樣就可以減少大量的工作量。這是我個人的一點看法，不一定是對的，因為這是法律剛剛確認的。但是，不管怎么樣要把它納入到訴訟法使它一致起來。

    第十，送達制度。我們現在的送達制度可以說是非常的笨，我們法院為了送達往往要花九牛二虎之力，當事人要是不執行法律的判決，要找麻煩就會千方百計不接受你的裁判。其實這個問題很簡單，在訴訟的時候必須把通訊地址寫清楚，如果改變地址有義務及時通知法院，如果改變地址不通知法院，寄給你了就視為送達了，所有的后果由當事人自己負責。國外都是這樣的，所以他們不存在這個問題。我們送達的時候還要找紀委會的，千方百計找個證人在那，還要拍照，很麻煩，這個制度是一個非常笨的制度。我們有些制度的設計實在是成本很大、效果不好。

    第十一，防惡意訴訟和虛假訴訟制度。這個制度現在有一點點泛濫成災，與在特定的時期由于我國的信用體制沒有建立有很大關系。那么這個制度也應該在我們的訴訟法上有所反映、有所規制。這是第三個大的問題。

    第四個大的問題我簡單的說一下，我覺得要設立理性的監督制約機制，提升民事審判的公信力和權威性。最近幾年來，我們司法改革的一個重要內容就是要加強對司法的監督，因為出現問題，因為有司法不公，因為有些地方出現了司法腐敗，因為有很多上訪案件。所以我們各方面都要求加強司法的監督，但是對司法的監督到底怎么來監督好，我覺得需要一個理性的監督。不是監督起得越多越好，監督起得太多了可能任何監督都發揮不了真正有效的作用。不是監督權力越大越好，監督的權力太大，監督者也是人，也不是天使，也可能出現枉法裁判的問題。尤其是我們的監督者沒有程序規則時，當有一個正當程序規則的時候，按照正當程序來行使都有可能出問題的時候，沒有正當程序監督的監督者也是有風險的，甚至這個風險會更大。那么監督是不是權力越大越好呢？歷朝歷代的經驗證明監督者的權力和被監督者的權力一定要有一定的比例，一定要配置適當。在中國歷史上監督者權力很大的往往效果不好，恰恰有一個很奇怪的現象，倒是那些品級很低的人敢去彈劾那些品位很高的人，但是在這個現象中恰恰說明了監督的一個規則、規定。其實監督與被監督的關系是非常微妙的，這個之間的配置是需要好好考量的。那么在這個監督中間，我個人以為有這么幾個問題，就司法監督而言，從其他國家的經驗來看最大的監督來自于程序內部的監督，最有效的監督還是當事人的監督，因為當事人對情況最清楚、最了解、最關心、有切膚之痛，他又在程序內部。但問題是我們過去為什么沒有發揮作用呢？是因為我們的當事人沒有足夠的權利以抗衡我們的審判權力，或者說還沒有足夠的權利來進行制約。那么怎么樣來賦予當事人權利來進行制約呢？要靠他的表達權、選擇權、參與權以及申請救濟權等等，要給他們充分的權利來監督。我覺得這是主要的思路，應該主要寄希望于當事人的監督、寄希望于程序內的監督，因為它的成本最低、效果可能是最好的。世界上很少由國家是在司法機關另外設立一個機關來采取這種監督機制，都是通過程序內部的監督來產生好的效果的。所以相反，在程序外設立監督程序的往往效果并不理想。這是我們值得注意的，我的意思就是說一定要適當的擴大、強化當事人的訴訟權利，使他足以有效地監督審判權的行使，這是第一點。

    第二，要適當地加強外部監督，包括檢察機關的監督，我覺得還是必要的。現在學術界有相當一部分人是不太主張檢察機關來提起抗訴，在民事訴訟這個領域，但是我個人還是認為有必要的。但是，它要界定什么時候抗訴、什么時候進來、在什么條件下對哪些案子可以進行抗訴，這些是可以研究的，是應當加以適當的限制的。同時，對于監督者必須進行監督，其本身也必須進行監督。這是最高檢察院特別是曹建明檢察長特別強調的一個觀點，要進行理性監督，同時監督者自身也要接受監督。

    第三，人民陪審制度需要完善，要真正發揮陪審制度的監督作用。我們的陪審制度本來是想設置其有一個監督作用的意思，但是目前這個監督作用因為種種原因而沒有發揮的很好。所以有時候成了一個擺設，這反而會掩蓋一些問題，因此有必要重新反思我們的陪審制度，進一步完善我們的陪審制度。

    基于以上幾個方面的監督，我想我們只有設立一個理性的監督機制來提升民事審判的公信力和權威性。

    以上就是我對我們《民事訴訟法》的修改和民事訴訟制度的完善，提出的一些基本想法和基本的思路。我個人以為，如果這些制度能夠到位的話，我相信我們司法機關的公信力、司法審判的質量一定會有一個大的改觀。當然，這些觀點是我個人的看法，我再次強調不代表最高法院。最高法院事實上是不贊成我的某些觀點的，當然有些觀點是贊成的。所以，不正確的地方供大家批評，我希望大家積極參與這樣一個過程，參與我們民事訴訟制度的建構。我想這也是我們作為一個法律人對我們的國家所作出的一份貢獻，謝謝大家！

   

    吳漢東校長：老師們、同學們，剛才江必新大法官做了一個非常精彩的講座，其實我在很多場合都做過主持人，但是今天晚上我卻相當“無語”。因為我從教三十年，從來沒有在訴訟法領域插足，所以我沒有辦法對今天高水平的講座進行專業評點，但是我作為法律人，作為這樣一所財經政法大學的管理者，想談一談我的感受。（錄音整理：黃偉 吳小曼 曹益鳳 王丹 祝葉舟 攝  影：祝葉舟）